《私募投資基金合同指引》起草說明
私募投資基金合同指引3號
（合伙協議必備條款指引）
一、 根據《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）、《合伙企業法》、《合伙企業登記管理辦法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱《私募辦法》）、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（以下簡稱《登記備案辦法》）及其他相關規定，制定本指引。
二、 私募基金管理人通過有限合伙形式募集設立私募投資基金的，應當按照本指引制定有限合伙協議（以下簡稱“合伙協議”）。合伙協議中應當載明本指引規定的必備條款，本指引必備條款未盡事宜，可以參考私募投資基金合同指引1號的相關內容。協議當事人訂立的合伙協議應當滿足相關法律、法規對合伙協議的法定基本要求。
三、 本指引所稱合伙型基金是指投資者依據《合伙企業法》成立有限合伙企業（以下簡稱“合伙企業”），由普通合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任，由基金管理人具體負責投資運作的私募投資基金。
四、 私募基金管理人及私募基金投資者應在合伙協議首頁用加粗字體進行如下聲明與承諾，包括但不限于：
私募基金管理人保證在募集資金前已在中國基金業協會登記為私募基金管理人,并列明管理人登記編碼。私募基金管理人應當向投資者進一步聲明，中國基金業協會為私募基金管理人和私募基金辦理登記備案不構成對私募基金管理人投資能力、持續合規情況的認可；不作為對基金財產安全的保證。私募基金管理人保證已在簽訂本合同前揭示了相關風險；已經了解私募基金投資者的風險偏好、風險認知能力和承受能力。私募基金管理人承諾按照恪盡職守、誠實信用、謹慎勤勉的原則管理運用基金財產，不對基金活動的盈利性和最低收益作出承諾。
私募基金投資者聲明其為符合《私募辦法》規定的合格投資者，保證財產的來源及用途符合國家有關規定，并已充分理解本合同條款，了解相關權利義務，了解有關法律法規及所投資基金的風險收益特征，愿意承擔相應的投資風險；私募基金投資者承諾其向私募基金管理人提供的有關投資目的、投資偏好、投資限制、財產收入情況和風險承受能力等基本情況真實、完整、準確、合法，不存在任何重大遺漏或誤導。
五、 合伙型基金的合伙協議應當具備如下條款：
(一) 【基本情況】合伙協議應列明如下信息，同時可以對變更該等信息的條件作出說明：
1、 合伙企業的名稱（標明“合伙企業”字樣）；
2、 主要經營場所地址；
3、 合伙目的和合伙經營范圍（應含有“基金管理”、“投資管理”、“資產管理”、“股權投資”、“創業投資”等能體現私募投資基金性質的字樣）；
4、 合伙期限。
(二) 【合伙人及其出資】合伙協議應列明普通合伙人和有限合伙人的姓名或名稱、住所、出資方式、出資數額、出資比例和繳付期限，同時可以對合伙人相關信息發生變更時應履行的程序作出說明。
(三) 【合伙人的權利義務】合伙協議應列明有限合伙人與普通合伙人的基本權利和義務。
(四) 【執行事務合伙人】合伙協議應約定由普通合伙人擔任執行事務合伙人，執行事務合伙人有權對合伙企業的財產進行投資、管理、運用和處置，并接受其他普通合伙人和有限合伙人的監督。合伙協議應列明執行事務合伙人應具備的條件及選擇程序、執行事務合伙人的權限及違約處理辦法、執行事務合伙人的除名條件和更換程序，同時可以對執行事務合伙人執行事務的報酬（包括績效分成）及報酬提取方式、利益沖突及關聯交易等事項做出約定。
(五) 【有限合伙人】有限合伙人不執行合伙事務，不得對外代表合伙企業。但有限合伙人的下列行為，不視為執行合伙事務：
1、 參與決定普通合伙人入伙、退伙；
2、 對企業的經營管理提出建議；
3、 參與選擇承辦合伙企業審計業務的會計師事務所；
4、 獲取經審計的合伙企業財務會計報告；
5、 對涉及自身利益的情況，查閱合伙企業財務會計賬簿等財務資料；
6、 在合伙企業中的利益受到侵害時，向有責任的合伙人主張權利或者提起訴訟；
7、 執行事務合伙人怠于行使權利時，督促其行使權利或者為了合伙企業的利益以自己的名義提起訴訟；
8、 依法為合伙企業提供擔保。
合伙協議可以對有限合伙人的權限及違約處理辦法做出約定，但是不得做出有限合伙人以任何直接或間接方式，參與或變相參與超出前款規定的八種不視為執行合伙事務行為的約定。
(六) 【合伙人會議】合伙協議應列明合伙人會議的召開條件、程序及表決方式等內容。
(七) 【管理方式】合伙型基金的管理人可以是合伙企業執行事務合伙人，也可以委托給其他私募基金管理機構。合伙協議中應明確管理人和管理方式，并列明管理人的權限及管理費的計算和支付方式。
(八) 【托管事項】合伙企業財產進行托管的，應在合伙協議中明確托管機構的名稱或明確全體合伙人在托管事宜上對執行事務合伙人的授權范圍，包括但不限于挑選托管人、簽署托管協議等。全體合伙人一致同意不托管的，應在合伙協議中明確約定本合伙型基金不進行托管，并明確保障投資基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。
(九) 【入伙、退伙、合伙權益轉讓和身份轉變】合伙協議應列明合伙人入伙、退伙、合伙權益轉讓的條件、程序及相關責任，及有限合伙人和普通合伙人相互轉變程序。
(十) 【投資事項】合伙協議應列明本合伙型基金的投資范圍、投資運作方式、投資限制、投資決策程序、關聯方認定標準及關聯方投資的回避制度，以及投資后對被投資企業的持續監控、投資風險防范、投資退出、所投資標的擔保措施、舉債及擔保限制等作出約定。
(十一) 【利潤分配及虧損分擔】合伙協議應列明與合伙企業的利潤分配及虧損分擔方式有關的事項，具體可以包括利潤分配原則及順序、利潤分配方式、虧損分擔原則及順序等。
(十二) 【稅務承擔】合伙協議應列明合伙企業的稅務承擔事項。
(十三) 【費用和支出】合伙協議應列明與合伙企業費用的核算和支付
《私募投資基金合同指引》起草說明
一、指引制定的背景
（一）私募投資基金的組織形式及登記備案
《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）第二條規定，“在中華人民共和國境內，公開或者非公開募集資金設立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法”。在此基礎上，《私募投資基金監督管理私募辦法》（以下簡稱《私募辦法》）第二條進一步規定，“非公開募集資金，以進行投資活動為目的設立的公司或者合伙企業，資產由基金管理人或者普通管理人管理的，其登記備案、資金募集和投資運作適用本辦法”。據此，根據組織形式不同，目前私募基金可以分為契約型基金、公司型基金、合伙型基金。
上述三種不同組織形式的私募基金均已有在私募登記備案系統備案。根據目前的基金備案情況，私募證券投資基金以契約型為主，私募股權基金和創業投資基金以合伙型為主。
契約型基金本身不具備法律實體地位，其與基金管理人的關系為信托關系，因此契約型基金無法采用自我管理，且需由基金管理人代其行使相關民事權利。根據基金合同的規定，基金管理人可以承擔有限責任也可以承擔無限責任。基金管理人須先登記為私募基金管理人，再由已登記的私募基金管理人履行契約型基金備案手續。
公司型基金本身是一個獨立的法人實體，公司股東/投資人以其出資額為限承擔有限責任，并共同參與公司治理。因此，公司型基金多采用自我管理，由公司董事會自聘管理團隊進行管理。公司型基金也可以委托專業基金管理機構作為受托人具體負責投資運作，采取受托管理的，其管理機構須先登記為私募基金管理人，再由已登記的私募基金管理人履行公司型基金備案手續。公司型基金自聘管理團隊進行管理，按照協會的《私募基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》，該自我管理的公司型基金應作為私募基金管理人登記手續，其后由其履行私募基金備案手續。
合伙型基金本身也不是一個法人主體，其執行事務合伙人為普通合伙人（GP），GP負責合伙事務并對基金承擔無限責任。從基金管理方式上， GP可以自任為私募基金管理人，也可以另行委托專業私募基金管理機構作為管理人具體負責投資管理運作。GP擔任基金管理人的，由GP來進行私募基金管理人登記，再由已登記的管理人進行合伙型基金備案；另行委托專業基金管理機構作為受托人具體負責投資運作的，該專業基金管理機構應先登記為私募基金管理人，并由其履行私募基金備案手續。
實踐中不同組織形式私募基金的客觀存在具有歷史合理性。契約型基金具有易標準化、設立簡便、份額轉讓便利等優勢，對決策效率要求高的證券類基金較為適用；公司型基金具有投資者參與基金治理和投資決策程度高，法律保障充分等優勢，實踐中股權型特別是創投基金也較常采用該組織形式；有限合伙型基金與美元基金等國際通行做法接軌、具有“先分后稅” 的稅收政策、區域化的稅收減免、對未上市企業投資工商確權清晰等優勢，較適合股權類基金。
考慮到不同組織形式基金的特點，本指引分別制定了1號《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》、2號《公司章程必備條款指引》以及3號《合伙協議必備條款指引》。
（二）指引制定的意義及依據
隨著私募基金的不斷發展，作為私募基金的核心文件基金合同一直缺少專業指引，特別是一些中小基金或者新成立的基金，基金合同的制定較為隨意容易產生爭議。同時，私募基金行業魚龍混雜，部分機構借“私募”之名從事違法違規活動而投資者無法從合同文本層面進行甄別。因此，為了能夠更好地防范和控制風險，保護投資人的權益，有必要在基金合同方面為私募基金設置必要的指引。
中國基金業協會在反復調研論證的基礎上，將制定本指引納入工作計劃，并廣泛征求行業意見。
本指引根據《基金法》、《私募辦法》、《公司法》、《合伙企業法》以及《信托法》等相關法律法規制定，參考了其他資產管理產品的合同文本規范性文件，并按照私募投資基金的組織形式劃分，分為適用于契約型、公司型、合伙型私募投資基金的合同指引。
本指引的出臺，一方面能夠為私募證券投資基金、股權投資基金、創業投資基金等私募類產品提供統一、標準的合同文本參照，同時也能為下一步大資管時代下私募類產品的統一監管奠定基礎。
二、指引的主要內容
本指引根據私募基金的組織形式不同，分為1號《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》、2號《公司章程必備條款指引》以及3號《合伙協議必備條款指引》。
其中，《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》適用于契約型基金，即指未成立法律實體，而是通過契約的形式設立私募基金，基金管理人、投資者和其他基金參與主體按照契約約定行使相應權利，承擔相應義務和責任。鑒于證券與股權相區分的原則，對于契約型私募證券投資基金，應當按照《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》制定基金合同，而對于契約型私募股權或其他類型投資基金，應當參考《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》制定基金合同。
《公司章程必備條款指引》適用于公司型基金，即指投資者依據《公司法》，通過出資形成一個獨立的公司法人實體，由公司自行或者通過委托專門的基金管理人機構進行管理，投資者既是基金份額持有者又是基金公司股東，按照公司章程行使相應權利、承擔相應義務和責任。
《合伙協議必備條款指引》適用于合伙型基金，即指投資者依據《合伙企業法》成立投資基金有限合伙企業，由普通合伙人對合伙企業的債務承擔無限連帶責任，由基金管理人具體負責投資運作（普通合伙人可以自任基金管理人，也可以另行委托專業機構作為受托人具體負責投資運作）。
（一）《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》的主要內容
本指引共三章，六十三條。
第一章總則，主要規定了本指引的制定依據、適用范圍、基金合同的名稱、基本原則、禁止虛假陳述、基金托管事項等內容。
第二章基金合同正文，共二十三節。包括前言，釋義，聲明與承諾，私募基金的基本情況，私募基金的募集，私募基金的成立與備案，私募基金的申購、贖回與轉讓，當事人及權利義務，私募基金份額持有人大會及日常機構，私募基金份額的登記，私募基金的投資，私募基金的財產，交易及清算交收安排，私募基金財產的估值與會計核算，私募基金的費用與稅收，私募基金的收益分配，信息披露與報告，風險揭示，私募基金合同的效力、變更、解除與終止，私募基金的清算，違約責任，爭議的處理，其他事項等。
其中，《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》第五節私募基金的募集，共兩條。訂明私募基金募集的有關事項，如募集機構、募集對象、募集方式、募集期限、認購金額、付款期限以及《私募投資基金募集行為管理辦法（試行）》中的相關規定等（第十二條），同時，私募基金管理人應當將私募基金募集期間客戶的資金存放于私募基金募集結算專用賬戶（第十三條）。根據《基金法》第五十九條的規定，基金募集期間募集的資金應當存入專門賬戶，在基金募集行為結束前，任何人不得動用。本條參照了公募基金資金專用賬戶的相關規定，也符合《私募辦法》第二十三條關于不得將固有財產或者他人財產混同于基金財產的規定。
《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》第七節私募基金的申購、贖回與轉讓。根據《基金法》第九十二條第（八）項的規定，應當在基金合同中訂明基金份額的認購、贖回或者轉讓的程序和方式。基金必須向合格投資者轉讓，且轉讓后基金份額持有人累計不得超過法定人數。
《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》第九節私募基金份額持有人大會及日常機構，訂明召開基金份額持有人大會的情形、日常機構職權、召集人和召集方式、出席會議方式、決議形成的程序等內容（第二十八條到第三十一條）。本節為根據《基金法》第四十七條、第四十八條要求編寫。
《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》第十九節私募基金合同的效力、變更、解除與終止，訂明私募基金合同效力、變更、解除與終止等問題（第五十二條至第五十六條）。除合同另有約定外，私募基金合同自簽署之日起生效，基金是否備案不影響合同效力；關于私募基金合同的變更，屬于重大事項變更的，指引要求私募基金管理人應當向中國基金業協會報告。關于基金合同的解除，指引要求訂明基金合同解除的情形。關于私募基金合同的終止，指引列舉了合同期限屆滿未延期、基金份額持有人大會決定終止及基金管理人、基金托管人職責終止六個月內沒有承接三種情形。
《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》第二十節私募基金的清算，訂明私募基金財產清算的相關事宜，如財產清算小組、清算程序、清算費用、剩余資產分配、清算報告文件保存等（第五十七條），同時，基金合同也需要對私募基金財產相關賬戶的注銷問題進行約定（第五十八條）。《基金法》第八十一條、第八十二條規定了基金的清算事宜，包括組織清算組、清算報告及剩余財產分配等，指引提示基金合同對相關問題進行進一步約定。
第三章附則，規定指引的解釋權和生效時間。
（二）《公司章程必備條款指引》的主要內容
本指引共六條。
第一條至第四條，主要規定了本指引的制定依據、適用范圍、公司型基金的定義、管理人和投資者的聲明與承諾。
第五條主要規定了公司型基金章程的必備條款，對《基金法》和《公司法》要求的條款和對投資人有重大影響的條款進行了重點提示。具體包括：基本情況、股東出資、股東的權利義務、入股、退股及轉讓、股東（大）會、高級管理人員、投資事項、管理方式、托管事項、利潤分配及虧損分擔、稅務承擔、費用和支出、財務會計制度、信息披露制度、終止、解散及清算、章程的修訂、一致性、份額信息備份、報送披露信息等共十九項。
第六條，規定了指引的解釋權和生效時間。
（三）《合伙協議必備條款指引》的主要內容
本指引共六條。
第一條至第四條，主要規定了本指引的制定依據、適用范圍、合伙型基金的定義、管理人和投資者的聲明與承諾。
第五條主要規定了合伙型基金合伙協議的必備條款，對《基金法》和《合伙企業法》要求的條款和對投資人有重大影響的條款進行了重點提示。具體包括：基本情況，合伙人及其出資，合伙人的權利義務，執行事務合伙人，有限合伙人，合伙人會議，管理方式，托管事項，入伙、退伙、合伙權益轉讓和身份轉變，投資事項、利潤分配及虧損分擔，稅務承擔，費用和支出，財務會計制度，信息披露制度，終止、解散與清算，合伙協議的修訂，爭議解決，一致性，份額信息備份，報送披露信息等共二十一項。
第六條，規定了指引的解釋權和生效時間。
三、指引的主要特點
本指引在制定上主要體現了如下幾個特點：
（一）體現“公募與私募相區別”的監管原則
與公募基金面向不特定公眾且適用較為嚴格的監管標準不同，私募基金僅面向合格投資者募集，由于私募基金的投資者具有較高風險識別能力和承受能力，且重在內部自治，因此不宜實行嚴格監管，而應當通過原則性監管以及行業自律的形式維護市場主體的創新活力。
鑒于私募基金可能出現管理人利用信息不對稱侵害投資者權益或者風險外溢的情形，為了在規范行業秩序、保護投資人利益以及促進行業健康創新發展之間找到更好的平衡，本指引采用了指引的方式而非固化的標準合同文本。目的就是在于能在保護投資者利益和規范行業秩序的前提下最大程度地給予私募基金自治的權利。
（二）體現不同組織形式基金的差異化監管原則
本指引針對不同組織形式私募基金的特點與實際情況制定了不同的合同指引。
考慮到契約型基金不具備法律主體地位，缺少相關治理結構以及工商行政管理部門的監督，信息透明度低，道德風險較大，我們著重對契約型基金的基金合同進行了規范性指引，除了遵照目前《基金法》要求的強制性條款，也參考了行業內的最佳實踐范例，目的在于對契約型基金進行指導和規范，保護投資者利益。
對于公司型以及合伙型基金，考慮到其有獨立的法律主體地位且在一定程度上已經受到工商行政管理部門等其他部門的監管，且其擁有法律規定的治理機構，有高度自治性，我們僅就法律法規要求或者實踐中對投資者有重大影響的必備條款進行了指引。
總體而言，契約型基金、合伙型基金、公司型基金的內部治理上由弱到強，在監管力度上從公司型基金、合伙型基金、契約性基金也越來越強。
（三）體現私募證券投資基金和私募股權投資基金的差異化監管原則
不同投資標的的私募基金對組織形式有不同的偏好。本指引在制定契約型基金的基金合同指引過程中，主要參照了私募證券投資基金的特點；在制定合伙型基金的合伙協議以及公司型基金的公司章程指引過程中，主要參照了私募股權投資基金和私募創業投資基金的特點。實踐中，也出現私募股權投資基金和私募創業投資基金采用契約型基金組織形式的趨勢，考慮到目前法律層面上還有許多待解決的問題，這類基金在適用契約型基金合同指引時需要特別根據私募股權投資基金和私募創業投資基金的特點進行相應補充。
四、關于《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》的特別說明
契約型基金目前在設立程序、運作成本、基金份額轉讓及稅收等方面均存在一定制度紅利。但是，現階段契約型私募基金在法律主體、權利確認、退出環節等方面也存在一些問題。我國的信托計劃、資產管理計劃等雖然屬于契約型，但由于發行主體為金融機構，有較為嚴格的監管、內控和資本金要求，容易控制風險。然而對于準入門檻較低的私募基金，為了能夠更好地防范風險和保護投資人權益，有必要在合同方面為契約型基金設置比公司型、合伙型基金更為嚴格的標準。
相較于公司型基金和合伙型基金，契約型基金有其自身特點。為了更好體現契約型基金的獨特性，我們特別就《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》中的重要內容進行說明。
1、 契約型基金的成立與備案
公募基金及基金專戶產品經注冊后基金合同方可生效，為了體現公募與私募監管有別的思路，私募基金的備案不影響基金合同的效力。根據《基金法》及《登記備案辦法》的規定，未經登記，任何單位或者個人不得使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進行證券投資活動；經備案的私募基金可以申請開立證券相關賬戶。為了更好地引導私募基金的發展，防范和控制風險，順應市場要求，平衡私募基金管理人與私募基金托管人之間的關系，中國基金業協會擬通過本指引進一步理順基金設立、備案、投資運作的關系。《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》第十五條要求基金合同中應約定私募基金在中國基金業協會完成備案后方可進行投資運作，基金募集完成設立后應到中國基金業協會進行基金備案，備案不影響基金合同的效力以及基金的設立，但未經備案不能進行投資運作。一方面，中國基金業協會不做事前審查，備案所需時間較短，對私募基金運作的影響不大，另一方面，私募基金在中國基金業協會備案也有助于更好地保護私募基金投資者的利益。
2、 契約型基金財產的獨立性
由于契約型基金本身并不是法律主體，因此如何妥善保管投資人的出資顯得尤為重要。根據《基金法》第五條的規定，基金財產獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產。基金管理人、基金托管人不得將基金財產歸入其固有財產。基金管理人、基金托管人因基金財產的管理、運用或者其他情形而取得的財產和收益，歸入基金財產。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產等原因進行清算的，基金財產不屬于其清算財產。《基金法》第七條進一步規定，非因基金財產本身承擔的債務，不得對基金財產強制執行。
《契約型私募投資基金合同指引》第十二節也專門就基金財產的保管和處分做出了相關規定，明確《基金法》上述條款所確立的基金財產獨立性原則。此外，為了更進一步的保護投資人的利益，《契約型私募投資基金合同指引》第十二節還進一步規定了私募基金財產相關賬戶的開立和管理，明確基金財產賬戶與基金管理人、基金托管人和基金份額登記機構自有財產賬戶以及其他基金財產賬戶相獨立。
3、 風險提示
《契約型私募投資基金合同指引》第二十一條規定了私募基金管理人制作風險揭示書向投資者充分揭示相關風險的義務，第二十七條規定了投資者認真閱讀并簽署風險揭示書的義務，并設專節第十八節風險揭示規定私募基金管理人應當重點揭示的風險，規定私募基金管理人應單獨編制風險揭示書，投資者簽訂基金合同前應認真閱讀并簽署。
除了資金損失風險、基金運營風險、流動性風險、募集失敗風險、投資標的風險及稅收風險等一般風險外，特別規定應對基金未托管風險、聘請投資顧問所涉風險、外包事項所涉風險以及未在中國基金業協會備案的風險進行特別揭示。
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