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發布時間：

2020年11月13日 /

來源：

私募掌柜 /

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私募基金投資中刑事犯罪的司法認定與對策建議

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2019 年被私募基金業界稱為爆雷年，私募基金的合規運營受到重視。司法實踐中，涉及私募基金的非法吸收公眾存款罪還存在認定上的模糊之處，需要從犯罪主體、公開宣傳、風險告知、集合運作、證據認定等角度進行綜合認定。在實際運營中，企業應當加強私募基金在“資金募集—投資交易—投后管理—資金退出”四個環節的事前、事中和事后監管，強化內外部法律風險管控，以實現私募基金行業的健康可持續發展。

2019 年初，上海一家知名資產管理公司旗下的私募基金爆雷事件持續影響業界。其中，有多家上市公司集體踩雷私募基金產品。隨后，又有一家美股上市公司被曝旗下 34 億私募基金無法兌付。2019 年也被業界稱為私募爆雷年，私募基金的合規運營受到越來越多的重視。

2019 年 5 月，公安部在北京通報的打擊和防范非法集資等涉眾型經濟犯罪中就指出了私募基金運營中的刑事犯罪問題，在犯罪類型上包括打著“ 私募基金”幌子從事非法集資活動、采取公開宣傳方式實施非法集資、未按照私募基金合同的約定甚至虛構投資項目等實施合同詐騙、挪用資金或者職務侵占，相關私募投資機構及從業人員實施內幕交易和操縱市場等犯罪行為。

由此可見，私募基金運營中的違法違規行為一般與非法吸收公眾存款等犯罪活動相關聯，而明晰二者之間的界限則成為理論研究和法律適用的難點。在涉及私募基金非法吸收公眾存款罪的認定上，我國最高人民法院現行司法解釋明確了其構成要件。但問題在于，涉及該罪的犯罪構成仍存在司法認定上的模糊性，有待進一步從犯罪構成上予以界定。

私募基金領域非法吸收公眾存款罪的認定

（一）非法吸收公眾存款罪的犯罪主體認定

我國現行法律規范對私募基金管理機構不設行政審批。我國證監會《私募投資基金監督管理暫行辦法》第七條要求在我國設立的私募基金管理人應向基金業協會申請登記。中國基金業協會也明確表示，對于登記備案的信息不做任何實質性的事前審查。同時，《私募投資基金監督管理暫行辦法》第九條明確，對私募基金辦理登記備案并不構成對其管理人投資能力、持續合規情況的認可，也不作為對基金財產安全的保證。私募投資基金的登記備案手續僅僅是一項管理性規定，并不表明私募基金實際運營的合法性。因此，即使是已經登記備案的私募基金，如果其在資金募集過程中出現違法違規行為，且符合犯罪構成要件，那么也很有可能會被認定為非法吸收公眾存款罪。

在司法實踐中，有的企業未辦理登記，即以“ 私募基金”的名義從事非法集資行為，被認定為犯罪。例如，在李某某等非法吸收公眾存款罪案中，其所在的上海 ×× 公司并未進行登記備案，但其在產品說明書、委托貸款合同等法律文件中均明確約定將募集到的資金貸款給他人，而這些資金并未被用于證券投資活動。對此，法院認為，上海 ×× 公司發起設立的涉案基金并非法律規定的“ 私募基金”，故其以“ 私募基金”的形式募集資金的活動應被認定為“ 非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”的行為。

（二）私募基金公開宣傳的界定

在募集方式上，私募基金運營方需根據我國《證券投資基金法》第九十一條的規定，采取非公開方式募集資金。2019 年 11 月，我國最高人民法院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》也要求基金發行者和銷售者應盡了解客戶、了解產品、將適當的產品（或者服務）銷售（或者提供）給適合的金融消費者等義務，從而保證其私募屬性。

在司法實踐中，無論是 2011 年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2014 年《私募投資基金監督管理暫行辦法》、還是 2016 年發布實施的《私募投資基金募集行為管理辦法》，其對私募基金管理人公開宣傳的方式均采用了列舉的方法，同時采取 “ 等”字做開放式表述，為司法機關根據具體個案自由裁量是否屬于公開宣傳方式提供了制度空間。目前，在已經公布的刑事案件判決中，帶領投資者進行實地考察、在商業銀行等合法金融機構柜臺投放招股說明書、熟人之間的口口相傳等方式都被認定為“ 公開宣傳方式”。

（三）私募基金運營中的風險告知義務

私募基金投資是一種風險投資行為，對于私募基金管理人而言，其應當在合同或認購風險告知書中進行充分提示。因此，如果私募基金投資中出現了任何涉及保本付息等條款，那么就可能會被認定為非法集資行為。在張某某非法吸收公眾存款罪案例中，被告人張某某以 B 公司、Y 公司的名義，通過業務員宣傳推薦等途徑傳播吸收資金信息，向社會公眾募集資金，并向投資人承諾固定收益，合同雙方約定的回報遠高于正常的儲蓄或市場中的其他理財產品。對此，法院認為，張某某的行為符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，觸犯了非法吸收公眾存款罪。

（四）私募基金的集合運作

在實踐中，一些私募基金被曝存在“ 資金池運作”以及“ 人數超常規”問題，那么其很有可能涉及基金的集合運作，也即多只產品混同運作，資金與資產不對應，多支產品體現為一支產品，共用一張表等。在具體操作中，一些私募基金運營方在通過正常途徑募集到投資者的資金之后，有可能會把大部分資金用于償還前期的到期本息，而只把其余的小部分用于項目投資，那么這種行為就明顯存在違規運作風險。

另外，我國法律規定私募基金的合格投資者累計不得超過二百人。但實際上，私募基金運營方可以很容易規避該規定，即通過發行多個產品，并將這些募集到的資金用于同一個項目。僅從形式上看，每只基金產品的投資者人數都沒有超過五十人，但通過發行不同的基金產品并將這些資金均指向同一個投資項目，其總人數就會超出二百人。

（五）風險告知書的簽訂與證據認定

為了保證私募投資中的合規性，私募基金運營方在與投資者簽訂投資合同時，一般還會與投資者簽訂一份《認購風險告知書》，用于提示相關法律風險，該文件對私募基金投資中的諸多風險進行詳細告知，以確保投資者知悉，并在完全自由的狀態下同意私募基金投資中各方主體的權利與義務。此外，我國最高人民法院于 2019 年 11 月發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》中也進一步明確了基金發行者和銷售者的告知說明義務。

在具體實踐中，有一些私募基金從業人員在推廣介紹基金產品的過程中，可能會直接向客戶承諾保本付息。在表現形式上，雖然其只采取了口頭方式，并在合同中沒有明確約定，但是此種行為在本質上是一種以合法形式掩蓋非法目的的違法行為，在法律效力上應當歸于無效。此外，在私募基金民事訴訟中證據的認定問題上，一般而言，只要有多名投資者共同證明涉案的基金從業人員存在承諾保本付息的情況，法院一般也會對該事實予以認定。

私募基金運營的合規對策與建議

就目前而言，強化金融風險管控，加強私募基金發行人和銷售者應盡的義務成為司法實踐中的共識。對此，《全國法院民商事審判工作會議紀要》做了相關表述，“ 適當性沒做好，發行人銷售人共同承擔連帶賠償責任”。在司法實踐中，私募投資基金刑事法律風險較大，往往涉及合同詐騙罪、操縱證券市場罪、非國家人員受賄罪、非法經營罪等多個罪名。因此，必須要積極予以防范和應對。

對于私募基金的管理者而言，首先，其應當以 2019 年多家基金爆雷事件為警示，嚴格遵守法律法規，遠離非法集資以及集資詐騙等違法犯罪活動，加強私募基金在“ 資金募集— 投資交易— 投后管理— 資金退出”四個環節的事前、事中和事后監管，在合法合規的范圍內展業經營。其次，應當加強對私募基金運營合規工作的重視，通過內部法務和外部律師相結合的方式增強對私募基金從設立、內部運營、外部募集行為等全流程的法律風險管控，加強內部人員法律風險防范的培訓工作。

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